Custodia Compartida y Exclusiva es sinonimo de conflictivo en las separaciones matrimoniales y divorcios, cuando hay hijos menores o incapaces fruto del matrimonio o de relaciones no matrimoniales, ya que en los casos que los hijos son mayores e independientes, la Guarda y Custodia pasa a un segundo plano como punto conflictivo en la separación o divorcio.

1. Preferencias por la aplicación de la Guarda y Custodia Compartida en la Actualidad (diciembre 2018)

En la actualidad tanto los legisladores como el Tribunal Supremo acogen la fórmula de Custodia Compartida preferentemente, para que los menores tengan una relación lo más intensa posible con sus progenitores, siempre que no sea contraria al interés del menor.

2. ¿Quién y cómo podrá solicitar la Guardia y Custodia Compartida o Exclusiva de los hijos menores o incapacitados?

Independientemente cada progenitor, o de común acuerdo, podrán solicitar al juez y en interés de los menores, que la guarda y custodia de las hijas e hijos menores o incapacitados sea ejercitada de forma compartida o exclusivamente, esto es, en el momento de ruptura de la relación (sea matrimonial o no matrimonial), los progenitores deben de decidir a la hora de divorciarse, separarse o regular la ruptura de la relación no matrimonial, si lo harán de mutuo acuerdo mediante la redacción de un convenio regulador que firmarán ambos o unilateralmente, a través del procedimiento contencioso, al no haberse puesto de acuerdo entre los dos.

Los pasos a seguir tanto para el procedimiento Contencioso o de Mutuo Acuerdo junto con las ventajas de cada uno, los hemos desarrollado en los siguientes artículos relacionados:
– El Divorcio Express
– El Divorcio contencioso
– Enfrentándose al Divorcio de Mutuo Acuerdo y Separación. Ventajas.
– La Separación Matrimonial
– La ruptura de la relación no matrimonial

3. Factores relevante para la adopción de la guarda y custodia compartida o exclusiva.

El padre o la madre puede oponerse a la Guarda y Custodia Compartida en cualquier momento, esto es, inicialmente al no firmar el convenio regulador de mutuo acuerdo al querer por su parte la Guarda y Custodia Exclusiva de los hijos e hijas, o posteriormente tratando de modificar las medidas adoptadas a través de un procedimiento de modificación de medidas, si lo que se dictó en su día en sentencia, fue una Guarda y Custodia Compartida y no Exclusiva.

Como hemos indicado en el primer apartado de este artículo la Custodia Compartida será la preferente, siempre que no sea adoptada contrariamente al interés del menor, por ello el juez debe de valorar los siguientes aspectos para decantarse por una u otra.

– La dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre los progenitores y el menor, o las aptitudes de cada progenitor en relación al cuidado del menor.

Las circunstancias ocurridas durante el matrimonio como durante la ruptura se tienen en cuenta a la hora de acordar una guarda y custodia compartida o exclusiva, concretamente cuando hablamos de la situación anterior a la ruptura, nos referimos a quién pasaba más tiempo con los hijos, quién se responsabilizaba de la salud, comida y ropa de ellos, esto es, de que se ocupaba o en que se implicaba cada progenitor en el cuidado y desarrollo de los menores hasta la ruptura.

Otra cuestión que se tiene en cuenta es la situación que se da durante la ruptura y la aplicación de las medidas provisionales, esto es, desde el momento en el que se inicia procedimiento de separación o divorcio hasta la disolución e implantación de medidas definitivas. Se valorará por el juez la situación de convivencia que se ha llevado a cabo en las medidas provisionales.

En base a lo descrito hasta ahora en este apartado como vemos se valorará la implicación de cada progenitor hasta el momento y las medidas provisionales acordadas, además la capacidad de los progenitores para llevar a cabo la guarda y custodia.

La vinculación afectiva de los menores con los progenitores también es importante, pero ello se valorará a través del informe psicosocial previo, o incluso, a través de la opinión de los propios menores.

– La ubicación de la residencia habitual, así como los apoyos familiares con los que cuente y la conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

Para establecer una custodia compartida o exclusiva será muy relevante la cercanía de los domicilios de ambos progenitores, ya que si se encuentran a una distancia lejana, la custodia compartida puede ser denegada, no afecta que vivan en distintos ciudades, sino la distancia y el tiempo de traslado en sí.

La conciliación de la vida laboral y familiar de los hijos con los padres o madres es relevante, ya que es importante disponer de tiempo para el cuidado y educación del hijo, este tiempo suele depender del tipo de trabajo y horarios.
Importante también son los apoyos familiares con los que cuenten los progenitores, además de que hoy en día, los abuelos de los menores, disponen de derechos propios para poder pasar tiempo con los nietos.

– El número de hijos y la separación de los hermanos menores.

Es una práctica excepcional la separación de los hermanos menores, pero hay circunstancias en las que no queda otra opción.

El factor a valorar por el juez relativo a número de hijos nacidos frutos de la relación matrimonial o no matrimonial, se da en los casos en los que existen un alto número de hijos menores en la familia, que por carencia o imposibilidad económica no pueden permanecer unidos y se decide separar los hermanos, dicha situación es excepcional, ya que se tratara de que los hermanos crezcan juntos.

A modo de ejemplo, en otras situaciones en las que se han separado hermanos menores, ha sido en situaciones en las que un padre debía irse a muchos kilómetros de distancia a trabajar por cuestión de trabajo y los propios menores decidían uno irse con el padre y otro quedarse con la madre, convenio que se logró admitir por el juez dado que el régimen de visitas acordaba que los menores estarían en contacto un fin de semana cada 15 días.

– La edad de los hijos e hijas.

Las necesidades de los hijos menores en función de la edad es evidente, ya que no es lo mismo las necesidades de un recién nacido, de un niño de 6 años o uno de 12 años, por lo que la edad será una cuestión importante a valorar por el juez para decidir por la guarda y custodia. Como referencia y a modo de ejemplo, se podría tener en cuenta que a partir de los 2 años se puede solicitar la custodia compartida, aunque en ciertas ocasiones y como hemos venido indicando hasta el momento, en base a las circunstancias anteriores e implicaciones se ha podido lograr antes.

En un principio me parece importante indicar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de febrero de 2010, que establece que aunque se le otorgue la custodia exclusiva a la madre, ella no se le atribuye únicamente en base a la corta edad del menor, ya que si no, no estaríamos respetando el principio de igualdad entre el hombre y la mujer ante la ley.

Periodo de lactancia:

Otra referencia que se debe de tener en cuenta en los casos de recién nacidos es el periodo de lactancia, momento en el que rara vez se atribuirá una custodia compartida, ello no quiere decir que no se puede establecer un régimen de visitas provisional, en el que el padre pueda estar con el menor recién nacido, que deberá ser progresivamente ampliado en función de las necesidades de los menores, para hacerse una idea de la progresión se puede partir del hecho de que a partir de los 6 meses la alimentación con leche materna pasa a ser complementaria, y puede llevarse a cabo a través de un banco de leche, y es sustituible sin ningún perjuicio para el menor por leche adaptada.

– Informes de profesionales.

Estos informes se podrán aportar por las partes o solicitar de oficio o a instancia de parte, el más habitual es el informe psicosocial, tendrán una gran relevancia en la toma de decisión por parte del juez pero no son vinculantes.

– El arraigo escolar, social y familiar de los menores.

Con este factor lo que se trata de evitar es el desarraigo del menor por haber optado por una guarda y custodia compartida o exclusiva, esto es, la decisión que tome el juez la hará en base a que la futura convivencia del menor no rompa la relación con sus amigos, su círculo familiar o escolar, por lo que se velará por las actividades de ocio habitual de un determinado lugar, tratar de seguir cursando sus estudios en el centro de estudios que se encuentre.

En principio, los aspectos del arraigo del menor que hemos comentado no varían, ya que el menor habitualmente sigue viviendo en el domicilio familiar.

– La opinión de los menores en todo caso cuando sean mayores de 12 años y si son menores de 12 años el juez valorará si escucharlo en base al juicio y madurez del menor.

La opinión del menor se tiene en cuenta en los procedimientos de guarda y custodia, por lo que su voluntad será relevante pero no vinculante para el juez. Cuanto más cerca este de la mayoría de edad, mayor relevancia tendrá la voluntad del menor, esto es, gozará de una mayor capacidad de decisión a la hora de decidir con que progenitor quiere estar, en todo caso, a partir de los 12 años, en base a los derechos de los menores debe ser escuchado siempre por el juez, y si tiene menos de 12 años será escuchado en función de su madurez su juicio. No será pertinente dar audiencia a un menor de corta edad.

– El cumplimiento de los progenitores de las obligaciones y deberes establecidos en el convenio.

Todo el sistema de guarda y custodia, sea compartida o exclusiva, está pensado para velar por los intereses del menor, por ello los progenitores deben cumplir con los deberes y obligaciones que se establecen en el convenio, desde cumplir con la pensión de alimentos, educarlos, respetar el régimen de visitas, esto es, cumplir con todo lo que se regule en convenio y todas aquellas circunstancias que van de la mano con el bienestar y educación integral del menor.

El incumplimiento intencional de dichas obligaciones por los progenitores, demostraría una irresponsabilidad, desatención y poco interés cara al menor, por lo que ello puede ser un factor relevante para optar por un custodia exclusiva o compartida, cuestión distinta es cuando los progenitores no pueden cumplir los deberes y obligaciones por causas ajenas a ellos, como que se ha quedado sin empleo, se debe de cambiar de residencia…, en esos casos debe de realizarse una modificación de las medidas para poder evitar futuros problemas.

– Las malas relaciones entre los progenitores

Factores que en su día afectaban en la toma de decisión por parte del juez como que la relación entre los padres sea buena o mala, no será un obstáculo, ni motivo suficiente para poder obtener la Guarda y Custodia Exclusiva, aunque es un aspecto que se ha venido teniendo en cuenta, y se convertirá en un factor relevante cuando perjudique el interés del menor.

En muchas ocasiones, a través de la argumentación de mala relación entre progenitores se ha tratado de evitar la imposición de una custodia compartida, provocando muchos procedimientos judiciales por abuso de dicha argumentación.

En este sentido la relación de los progenitores en un sistema de guarda y custodia compartida debe ser de mutuo respeto, esto no exige que deba de existir acuerdo en la toma de las decisiones, pero si una actitud dialogadora, que posibilite un crecimiento del menor en un marco familiar, pese a la ruptura de los progenitores.
Las obstaculización de las relaciones de los padres con los hijos, será una aptitud inadmisible y muy perjudicial para los hijos menores, para evitarlas el juez podrá tomar las medidas necesarias.

Link para solicitar documentos relacionados con cuestiones de familia Certificados de Nacimiento y de Matrimonio.